Nhu cầu ký kết các thỏa thuận bảo mật thông tin và không cạnh tranh (Non-Disclosure-Non Competition Agreement, gọi tắt là NDA), hiệu quả của NDA trong đó thường lồng ghép cam kết không làm việc cho công ty đối thủ sau khi người lao động nghỉ việc (Non Competion Agreement, gọi tắt là NCA) tăng lên nhanh chóng ở hầu hết các doanh nghiệp trong và ngoài nước.
Tuy nhiên, hiệu quả thực tế của các thỏa thuận trong việc hỗ trợ các doanh nghiêp hay người sử dụng lao động cũ bảo vệ bí mật kinh doanh vẫn là dấu chấm hỏi.
Hiệu Quả của NDA
NDA không bảo vệ được bí mật kinh doanh
Vài năm gần đây, ngày càng có nhiều khách hàng doanh nghiệp tìm đến luật sư để được tư vấn về việc làm thế nào để ngăn việc một số thông tin cực kỳ nhạy cảm thuộc về bí mật kinh doanh bị người lao động sắp hoặc mới rời khỏi công ty tiết lộ. Cá biệt, có trường hợp nhân sự chủ chốt nộp đơn xin nghỉ việc để ngay sau đó qua thẳng doanh nghiệp đối thủ làm việc, mang theo toàn bộ chi tiết về chiến lược kinh doanh vốn vừa được xây dựng nhằm cạnh tranh với chính doanh nghiệp này.
Lo lắng là vậy nhưng việc xác minh, thu thập bằng chứng khẳng định liệu bí mật kinh doanh có bị người lao động, bằng cách nào đó, trao cho công ty đối thủ hay bị khai thác ở công ty mới hay không sẽ là rất khó khăn. Trong khi đó, hậu quả đối với người sử dụng lao động khi bí mật kinh doanh bị tiết lộ cũng không dễ gì có thể cân đong đo đếm hết.
Qua đây có thể thấy sự tồn tại của một thỏa thuận NDA trong mối quan hệ với người lao động không hẳn đã chấm dứt hoàn toàn nỗi lo về bí mật kinh doanh của người sử dụng lao động. Vấn đề đặt ra là làm sao để không phụ thuộc vào việc đi hay ở của người lao động, bí mật kinh doanh quan trọng luôn được an toàn.
Đồng thời, làm thế nào để một thỏa thuận NDA có thể phát huy tốt nhất vai trò của nó trong việc hỗ trợ ngăn chặn hoặc giảm thiểu việc bí mật kinh doanh bị người lao động tiết lộ ra ngoài.
Ở khía cạnh quan hệ lao động, ngoài điều 23.2 của Bộ luật Lao động 2012 quy định về quyền thỏa thuận bí mật kinh doanh thì bí mật kinh doanh chỉ được định nghĩa một cách chung chung khi dẫn chiếu đến điều 4.23 của Luật Sở hữu trí tuệ hiện hành: “Bí mật kinh doanh là thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”.
Không những vậy, bí mật kinh doanh chỉ được bảo hộ khi và chỉ khi phải hội đủ ba điều kiện theo quy định tại điều 84 Luật Sở hữu trí tuệ, bao gồm: (i) không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được; (ii) khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó; và (iii) đã được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được.
Thay vì phải đau đầu cho việc xử lý tranh chấp và chứng minh hội đủ ba điều kiện không hề đơn giản nêu trên, doanh nghiệp nên chủ động xây dựng trước các rào chắn vật lý, kỹ thuật (lưu trữ, trích xuất, khai thác sử dụng) và thiết kế cơ chế ứng xử nội bộ chặt chẽ để các thông tin mật có tính chất nhạy cảm không thể dễ dàng bị tiếp cận và tiết lộ ra ngoài, hoặc ít nhất là không dễ để bị tiết lộ trọn vẹn.
Để tăng cường tính hiệu quả của việc bảo vệ bí mật kinh doanh, việc phân loại thông tin theo mức độ quan trọng để có biện pháp bảo mật phù hợp là cần thiết. Điều này giúp người sử dụng lao động phân phối nguồn lực hợp lý, tập trung vào các bí mật kinh doanh thật sự có giá trị cao, dễ bị tổn thương.
Ngoài ra, một thông tin khi được xác định thuộc về bí mật kinh doanh thì trước hết cần được “đóng khung” trong dấu hiệu nhận dạng là chỉ được phổ biến trong phạm vi không gian, thời gian và cho số lượng người lao động cực kỳ hạn chế và có trách nhiệm công việc thật sự liên quan tới bí mật đó.
Ngược lại, nó sẽ được coi là đã được “giải mật” khi mà đa số nhân viên của người sử dụng lao động, cả người có liên quan và không liên quan tới công việc phải sử dụng bí mật kinh doanh đó, đều được cấp quyền truy xuất hoặc nếu muốn có thể tiếp cận không mấy khó khăn.
Khi đó, việc cố gắng ngăn cản nó bị tiết lộ ra ngoài đôi khi là bất khả thi bởi những lý do thật đơn giản, như khó xác định ai có thể sẽ là người tiết lộ bí mật kinh doanh trong số rất nhiều người đang nắm giữ. Đó là chưa kể, một khi người sử dụng lao động không xem trọng việc bảo vệ những thông tin thuộc sở hữu trí tuệ của mình, pháp luật hiện hành cũng chẳng có nghĩa vụ giúp họ bảo vệ chúng.
Hơn nữa, việc ký một thỏa thuận NDA rồi… để đó, phó thác việc thực thi cho người lao động như một nghĩa vụ đương nhiên mà họ đã cam kết, rõ ràng người sử dụng lao động có nguy cơ tự làm khó mình. Bởi vì ngay cả khi có sự vi phạm thỏa thuận của người lao động, việc tiết lộ bí mật kinh doanh xảy ra, trước hết bản thân người sử dụng lao động có thể đã phải gánh chịu những thiệt hại liên quan.
Đến khi đưa vụ vi phạm ra tranh chấp, người sử dụng lao động sẽ ở thế bất lợi nếu không cùng lúc chứng minh được: (i) đã thực hiện các biện pháp cần thiết để tránh cho bí mật kinh doanh bị tiết lộ hay tiếp cận dễ dàng; và (ii) có hành vi tiết lộ thông tin của người lao động.
Chưa kể, bất cứ yêu cầu bồi thường cho những thiệt hại thực tế nào cũng cần phải được chứng minh rằng những thiệt hại đó là hậu quả của hành vi tiết lộ bí mật kinh doanh của người lao động. Hơn thế nữa, nếu may mắn có được một bản án thuận lợi cho người sử dụng lao động, việc thi hành án đối với người lao động vi phạm cũng sẽ nhiêu khê không kém, đặc biệt là những người có hộ khẩu ở các tỉnh xa.
NDA cần được hiểu đúng bản chất
Một khi người sử dụng lao động nắm giữ bí mật kinh doanh và có những hành động thực chất nhằm bảo mật thông tin như phân tích ở trên, sự hiện diện trong thực tế của một NDA đôi khi không còn thật sự quá cần thiết, nhất là trong điều kiện việc thực thi và vận dụng các quy định pháp luật có liên quan hiện nay ở Việt Nam đối với loại thỏa thuận này khi có tranh chấp xảy ra vẫn còn nhiều vấn đề gây tranh luận.
Trong khi đó, dù không có một thỏa thuận NDA, quyền và lợi ích hợp pháp đối với bí mật kinh doanh của người sử dụng lao động vẫn được bảo hộ theo quy định của pháp luật lao động và sở hữu trí tuệ.
Ở chiều ngược lại, nghĩa vụ tôn trọng quyền tài sản của người sử dụng lao động cũng phát sinh đối với tất cả các chủ thể có liên quan, không chỉ là người lao động mà kể cả công ty đối thủ. Chế tài bằng hình thức kỷ luật lao động (đối với người lao động đang làm việc) hay bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (đối với người lao động đã nghỉ việc) hoàn toàn có cơ sở để áp dụng dựa trên thực tế tài sản là bí mật kinh doanh của doanh nghiệp bị xâm phạm bất hợp pháp.
Tất nhiên, sẽ chẳng hại gì nếu người sử dụng lao động muốn sử dụng một NDA được soạn sẵn, áp dụng đại trà trong nội bộ công ty với mục đích chính là “răn đe” chung chung đối với tất cả nhân viên trong việc không được tùy tiện tiết lộ những thông tin nội bộ của công ty ra bên ngoài cũng như giảm thiểu việc “chảy máu chất xám” hay các hành vi lôi kéo người lao động làm việc cho công ty đối thủ một cách không lành mạnh.
Tuy nhiên, nên tránh tình trạng để NDA bị ấn tượng như là một dạng văn bản mà ai vào công ty cũng phải ký với nội dung tương tự nhau. Bởi người lao động sẽ dễ coi đây là một thủ tục giấy tờ cho có và không quan tâm tới nội dung chi tiết trong đó có gì, thậm chí quên ngay việc mình đã từng ký nó, và tất nhiên không nghĩ nhiều tới việc tôn trọng cam kết đã ký.
Điều này khiến người sử dụng lao động phải cân nhắc việc đầu tư, thiết kế những thỏa thuận NDA có nội dung áp dụng cho các trường hợp cá biệt, cho những nhân sự giữ những vị trí chủ chốt, đặc biệt trong doanh nghiệp mình mà họ tin rằng một khi những bí mật kinh doanh cụ thể nào đó được trao cho những nhân sự này, ưu tiên cao nhất là làm sao để họ tự nguyện tôn trọng những cam kết bảo mật đã ký hơn là xử lý những vấn đề pháp lý phát sinh khi có sự vi phạm xảy ra.